担保合同中特别约定条款的效力
在日常诉讼活动中，涉及担保责任常见于借款合同纠纷中，且借款合同纠纷诉讼中主要针对的被告往往不是借款人，而是担保人，因为借款人在涉案诉讼时，大多已经没有偿还能力，出借人主要是通过诉讼途径，要求担保人承担担保责任，代替借款人履行还款义务;而作为担保人，在诉讼中将极力抗辩，以使自己不承担或少承担代替出借人履行还款责任。为此，出借人为保护自己合法权益，最大限度使担保人承担担保责任，在其与担保人签订担保合同或担保条款时常要求增加特别约定条款，如 “本担保合同为独立合同，不因主合同无效而导致本担保合同无效等内容”。律师现就担保合同中特别约定条款法律效力问题作简单陈述，以供读者参考。
在借款合同有效的前提下，担保人为借款人的还款义务担保，一般异议不大，其异议多发生在借款合同无效或者被撤销以后，出借人常以与担保人在担保条款或担保合同中有特别约定，如常有约定“本担保合同为独立合同，不因主合同无效而导致本担保合同无效，保证人仍对借款人给出借人造成的损害承担连带责任等内容”。那么，出借人能否以担保合同或担保条款中有上述约定为依据，主张担保合同仍然有效，要求担保人承担担保责任呢?
律师曾代理这样的一个案件，甲公司因经营的需要，向乙公司借款500万元，由丙公司提供担保，并在借款担保合同中有特别约定：“保证合同独立存在，借款合同无效，保证合同仍然有效。”事后因甲公司经营不善，无力偿还乙公司的借款。乙公司便以甲公司和丙公司为共同被告，向法院提起诉讼。丙公司在诉讼中答辩称：1、该借款合同是企业间借款行为，因违背金融法规强制性规定而无效;2、《担保法》第五条明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”据此，丙公司无需向甲公司承担担保责任。乙公司针对丙公司的答辩意见的抗辩理由是：其担保合同有特别约定条款“保证合同独立存在，借款合同无效，保证合同仍然有效”。且该约定条款符合担保法的相关规定，依法应当受到法律保护，请求法院依法确认丙公司提供担保合同有效。法院经审查认为：虽然担保法中有相关条款规定，主合同无效，担保合同可以自行约定其效力，但在司法实务中，该约定仅适用涉外担保合同，而不适用国内的担保合同;更重要的是《物权法》公布实施以后，就上述的法律条款进行修改，当事人不再因主合同无效而享有自行约定担保合同效力的权利。据此，法院最终认定，乙公司与丙公司担保合同特别独立约定条款与物权法中相关强制性规定相违背，该特别约定无效，依法驳回了乙公司要求丙公司承担担保责任的请求。当然，出借人可因丙公司在签订借款合同或担保合同中是否存在过错，以及过错的大小，要求其依法承担缔约过失赔偿责任。
